Broker, trading : escroqueries et arnaques en hausse avec l'essor des cryptomonnaies

Le Droit : le régime juridique afférent aux cryptomonnaies

Selon l'article L111-1 du Code monétaire et financier : " La monnaie de la France est l'euro ".

Ce texte semble exclure toute autre monnaie, à commencer par les cryptomonnaies.

Récemment, la loi Pacte du 22 mars 2019 est venue instaurer un cadre plus qu'un régime. Ce cadre a permis d'appréhender les crypto-actifs sous l'angle de la lutte contre le blanchiment, le terrorisme, la fiscalité et la comptabilité, sans toutefois attacher de sécurité pour le porteur.

Le crypto-actif est défini par l'article L.54-10-1du Code monétaire et financier comme étant :

" Toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant un cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement. "

Ainsi, la cryptomonnaie (ou crypto-actif selon les termes juridiques), ne dépend d'aucune institution ou Banque centrale pour être régulée.

Elle ne bénéficie d'aucun cours légal dans aucun pays.

Ce défaut de régulation explique la chance de gain autant que le risque de perte de tout investissement.

En l'absence de régulation, une cryptomonnaie peut enregistrer des plus-values inimaginables dans le secteur monétaire traditionnel. Par rapport à l'Euro, le Bitcoin s'est apprécié de + 1088.87 % en 3 ans* quand une monnaie historique comme le dollar n'a fluctué que de + 0,44 % sur la même période (*du 12 février 2019 de au 12 février 2022).

La qualification du contrat liant le détenteur de cryptomonnaies et la plateforme proposant ces actifs demeure incertaine.

Le Conseil d'État, dans une décision du 26 avril 2018, semblait pencher vers une qualification de contrat d'échange, régi par les articles 1702 et suivants du Code civil, voire un contrat financier dans certains cas, considérant les cryptoactifs comme des biens meubles incorporels.

L'on pourrait également rattacher certains cas à la détention précaire, encadrée par les articles 1915 et suivants du Code civil relatifs au dépôt.

Si le régime juridique est encore instable, il existe certains fondements adaptés pour permettre aux victimes d'arnaques aux cryptoactifs de défendre leurs droits, même sans être capables d'identifier les auteurs de l'escroquerie.

Vos droits : sur quels fondements engager la responsabilité d'un établissement de gestion d'actifs ou une Banque ?

À défaut d'encadrement spécial, la principale base de responsabilité se trouve dans le contrat régularisé avec l'établissement gestionnaire des assets et les obligations qui en découlent.

Cet établissement peut soit être un organisme spécialisé, qui a (trop) souvent son siège à l'étranger (ce qui pose alors la question du rattachement au droit français) ; soit un établissement français, de plus en plus, une Banque.

Ces établissements sont soumis à diverses obligations :

• une obligation de vigilance générale de résultat, à travers la surveillance du fonctionnement des comptes à leur charge ;
• un devoir de vigilance stricto sensu, tel que défini à l'article L.561-6 du Code monétaire et financier, lié à la lutte contre le terrorisme, le blanchiment, etc. ;

Tout en respectant le principe de non-ingérence, interdisant par exemple au banquier de s'immiscer dans les affaires de son Client, l'établissement doit "surveiller" ses opérations pour déjouer toute activité suspecte.

Ainsi, dans le cadre des arnaques aux cryptomonnaies, le gestionnaire peut voir sa responsabilité engagée s'il a validé une opération présentant les caractères d'une fraude :

• une conversion importante de monnaie (Euros) en crypto actifs et inversement ;
• un virement vers un bénéficiaire tiers d'un montant plus élevé que les opérations habituellement réalisées ;

• l'opération contient un motif en lien à la sphère " crypto " ou " bitcoin " ou un motif complètement opaque, avec un bénéficiaire méconnu de la banque et difficilement identifiable.

Il reviendra alors au gestionnaire d'alerter son client d'une potentielle arnaque afin de confirmer sa volonté éclairée d'exécuter l'opération demandée, voire de bloquer l'opération au regard de la connaissance qu'elle a de son client et de l'activité habituelle de son compte.

En dernier lieu, et selon son pays d'implantation, l'établissement destinataire des fonds pourrait aussi voir sa responsabilité engagée.

Ainsi une Banque est habituellement tenue à des obligations fondamentales comme le contrôle de l'identité ou des activités de son client.

Dès lors que ces contrôles ne seraient pas correctement opérés, la banque pourrait avoir à répondre de ses agissements pour avoir maintenu actif le compte d'une personne non identifiée et se livrant à des pratiques suspectes par rapport à son objet social (réception de fonds en masse).