Caution omnibus, engagement déterminable ou disproportionné?

suite 1

La Cour de cassation considère

que ne tire pas les conséquences légales de cette constatation et viole ainsi

les articles 2288 et 2292 du Code civil, la Cour d'Appel qui, pour rejeter les

demandes d'une banque dirigées contre une caution, retient que les

cautionnements souscrits antérieurement au prêt cautionné n'étaient, à la date

de leur souscription, qu'hypothétiques et sans objet, et qu'il faut se placer à

la date à laquelle les prêts ont été consentis pour déterminer si les

engagements de la caution sont disproportionnés.

La Haute Juridiction rappelle

également que la disproportion du cautionnement s'apprécie en prenant en

considération l'endettement global de la caution au moment où son engagement

est consenti sans avoir à tenir compte de ses engagements postérieurs.

Pour autant, cela mérite quand

même réflexion,

Il est bien évident que le

dirigeant caution, s'il ne bénéficie pas des avantages du Code de la consommation,

bénéficie quand même d'un certain nombre de protections qui résultent du droit

du cautionnement stricto-sensu et qui résident tout d'abord dans la protection

de son consentement lorsque ce dernier souscrit justement l'engagement de

caution.

L'une des priorités est d'alors

de s'intéresser à la délimitation de l'étendue de l'engagement souscrit car

l'objectif est effectivement que le gérant puisse faire face à son obligation

de caution.

Cela peut facilement se

comprendre,

La faillite de l'un, la

société, débiteur principal, n'a pas nécessairement pour effet d'entrainer la

faillite de l'autre, dirigeant caution qui ne peut faire face aux engagements

de cautions disproportionnés ou inappropriés, Dès lors, dans la mesure où

l'engagement de caution serait illimité, celui-ci pourrait aussi caractériser

une disproportion manifeste,

Le dirigeant caution dispose

d'un certain nombre de moyens juridiques à sa portée pour contester

l'engagement de caution illimité, également appelé engagement de " caution

omnibus ",

En premier lieu, il convient de

vérifier la validité de l'engagement de caution proprement dit,

Le formalisme est différent

selon que l'engagement de caution consenti par le dirigeant a été effectué par

acte sous seing privé ou que ledit engagement de caution a été réalisé par

l'intervention du notaire ou de l'avocat.

suite 2

Lorsque le cautionnement est

consenti par acte sous seing privé par le dirigeant personne physique, lequel

s'engage à l'égard d'un créancier professionnel, tel que l'établissement

bancaire qui apporte son concours et son soutien à l'entreprise, le formalisme

est extrêmement rigoureux.

Ce dernier défini par les

articles L 341-2 et suivant du Code de la consommation, qui viennent

clairement imposer le respect d'une mention manuscrite visant expressément, à

la fois l'indication d'une durée et à la fois l'indication du montant global de

l'engagement incluant les frais intérêts et accessoires.

Les dispositions sont claires,

en cas de manquement à ces obligations propres à la mention manuscrite, la

sanction est la nullité de l'engagement souscrit puisque la mention manuscrite

est une condition ad validitatem, obligatoire, impérative, sans quoi

l'engagement de caution est nul.

Dans l'hypothèse où

l'engagement de caution serait nul, le dirigeant serait alors libéré

définitivement de son engagement.

Cela est cependant différent

lorsque l'engagement de caution a été souscrit à travers l'intervention d'un

notaire ou de l'avocat puisque, le formalisme de la mention manuscrite n'est

pas nécessaire dans le cadre d'un engagement de caution par acte notarié ou par

acte d'avocat.

Ainsi, l'engagement de caution

illimité reçu en la forme authentique par un notaire est, sauf disposition

dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite

exigée par la loi.

Il en est également de même pour

l'engagement sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition

dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite

exigée par la loi.

De telle sorte que lorsque

l'engagement de caution est contracté au travers d'un acte établi par un

notaire ou un avocat, la mention manuscrite est exclue pour rendre solidaire

l'engagement.

L'une des conséquences de cette

obligation de mention manuscrite, avec comme exigence de cantonner, tant dans

le temps, que dans le montant, l'obligation de cautionnement, avait pour effet

de malmener la pratique des établissements bancaires, lesquels avaient assez

facilement recours aux engagements de cautionnement " omnibus " de

dettes présentes et futures, qui ne comportaient aucun engagement chiffré et

aucune indication de durée.

La jurisprudence est très

claire, le montant chiffré doit inclure principal et accessoire doit être

indiqué car il constitue par là-même le plafond d'engagement .