MISE SUR ECOUTE DU SALARIE/EMPLOYEUR: LICENCIEMENT : Illégalité - Arrêt du 16 décembre 2008

Vu les articles 9 du code de procédure civile, et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Pour rejeter la demande du salarié de voir écarter le rapport de contrôle interne et faire juger, en faisant référence à ce rapport, que le licenciement reposait sur une faute grave, la cour d'appel énonce que cet audit comporte la relation d'un appel téléphonique passé par Mme Y... à M. X... à l'aide du haut-parleur du téléphone, que l'écoute sans enregistrement de cette conversation s'est faite, non à partir du téléphone de M. X... , mais d'un poste utilisé par Mme Y... pour cet appel, qu'aucun dispositif de surveillance n'ayant été mis en place pour permettre cette écoute rendue possible par les propriétés ordinaires que possède de notoriété publique tout téléphone, la relation de cette conversation téléphonique ne constitue pas un mode de preuve illicite ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les inspecteurs de la Caisse avait écouté la conversation téléphonique entre le salarié et une cliente pour en retranscrire la teneur dans leur rapport, sans vérifier si ce mode de contrôle de l'activité des salariés, avait été préalablement porté à leur connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard des textes susvisés ;

Autre exemple : Cour de Cassation, Chambre civile 2, du 7 octobre 2004, 03-12.653, Publié au bulletin

Jurisprudence de la 2e chambre de la Cour de cassation en date du 7 octobre 2004 selon laquelle " l'enregistrement de conversations téléphoniques privées à l'insu de l'auteur des propos, est un procédé déloyal, rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ".

Cour de cassation- chambre civile 2

Audience publique du jeudi 7 octobre 2004

N° de pourvoi: 03-12653- Publié au bulletin - Cassation.

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 9 du nouveau Code de procédure civile et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Attendu qu'en 1989 Mme X... a reçu de M. Y... une somme d'argent que les héritières de ce dernier lui ont réclamée au motif qu'elle aurait été prêtée et non donnée ; qu'afin de rapporter la preuve de leur allégation, elles ont versé aux débats une cassette contenant l'enregistrement d'une conversation téléphonique effectué par M. Y... à l'insu de son interlocutrice, Mme X... ;

Attendu que pour condamner Mme X... à payer aux consorts Z... une somme de 150 000 francs outre les intérêts et dire qu'elle serait redevable des conséquences fiscales d'une réintégration de la créance au patrimoine de M. Y..., tardive en raison de son refus de reconnaître le prêt, la cour d'appel a énoncé que le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications était opposable aux tiers mais pas à M. Y... qui avait pu valablement enregistrer une conversation qu'il avait eue personnellement avec une autre personne, ni à ses héritiers qui sont l'émanation de sa personne ;

que sa production à la présente instance ne portait pas atteinte à la vie privée de Mme X... dès lors qu'aucun fait relevant de la sphère de son intimité n'était révélée, la discussion rapportée portant exclusivement sur le remboursement du prêt consenti par M. Y... et que la production de la cassette était un moyen de preuve recevable ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 janvier 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne les consorts Z... et Mlle A... aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes respectives de Mme X... et de Mme B... ;

Autre exemple : CA LYON 25 JANVIER 2011

Sur la recevabilité de l'enregistrement téléphonique

L'appelante entend verser aux débats un enregistrement d'une conversation téléphonique révélant selon elle le comportement de monsieur Z.... Elle ne conteste pas avoir procédé à cet enregistrement sans avertir l'intimé et sans son autorisation.

L'enregistrement réalisé par l'appelante à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve.

Cette pièce sera donc écartée des débats.

Cour de cassation-chambre sociale

Audience publique du mardi 16 décembre 2008

N° de pourvoi: 07-43993-Non publié au bulletin -Cassation partielle

M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

Me Blanc, SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... employé depuis 1978 par la Caisse d'épargne de Basse-Normandie (CEBN) et exerçant en dernier lieu les fonctions de directeur d'une agence, a été licencié pour faute grave le 7 septembre 2004 après que le conseil de discipline eut donné son avis ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de rappel de salaires, alors, selon le moyen, que pour décider qu'il ne pouvait bénéficier du statut de cadre, la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer que la convention collective nationale des banques était inapplicable et devait rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, au sein de l'accord collectif national sur la classification des emplois dont l'application était revendiquée par la caisse d'épargne, et compte tenu des fonctions qu'il exerçait, il avait été à juste titre classé au niveau TM5, dernier niveau relevant du statut d'agent de maîtrise, ou s'il ne relevait pas à tout le moins des niveaux CM6 et CM7 permettant de bénéficier du statut de cadre (conclusions d'appel p. 5) (manque de base légale au regard des articles L. 121-1 et 132-1 du code du travail et de l'accord collectif national sur la classification des emplois du 16 septembre 2003) ;

Mais attendu que, par motifs adoptés, la cour d'appel a retenu que M. X... n'ayant sous sa direction qu'un seul salarié avait été classé au niveau TM5, conformément à ce qui est prévu par l'accord collectif national sur la classification des emplois mis en place en janvier 2004 ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen, pris en sa première branche :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce grief qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche :

Vu les articles 9 du code de procédure civile, et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de surveillance clandestin et à ce titre déloyal

que l'écoute d'une communication téléphonique réalisée par une partie à l'insu de son auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié de voir écarter le rapport de contrôle interne et faire juger, en faisant référence à ce rapport, que le licenciement reposait sur une faute grave, la cour d'appel énonce que cet audit comporte la relation d'un appel téléphonique passé par Mme Y... à M. X... à l'aide du haut-parleur du téléphone, que l'écoute sans enregistrement de cette conversation s'est faite, non à partir du téléphone de M. X... , mais d'un poste utilisé par Mme Y... pour cet appel, qu'aucun dispositif de surveillance n'ayant été mis en place pour permettre cette écoute rendue possible par les propriétés ordinaires que possède de notoriété publique tout téléphone, la relation de cette conversation téléphonique ne constitue pas un mode de preuve illicite ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les inspecteurs de la Caisse avait écouté la conversation téléphonique entre le salarié et une cliente pour en retranscrire la teneur dans leur rapport, sans vérifier si ce mode de contrôle de l'activité des salariés, avait été préalablement porté à leur connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail, l'arrêt rendu le 22 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;

Condamne la Caisse d'épargne de Basse-Normandie aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Caisse d'épargne de Basse-Normandie à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Blanc, avocat aux Conseils pour M. X... .

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaires et d'application du statut de cadre ;

Aux motifs que ce rappel de salaires était calculé en application de la convention collective nationale des banques applicable « aux entreprises agréées en qualité de banque en application de l'article 18 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et contrôle des établissements de crédit » ; que l'article 18 prévoyait que « les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse d'épargne et de prévoyance, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d'institution financière spécialisée » ; que cinq types d'agrément existaient, étant délivrés par le comité des établissements de crédit ; que l'avis du 8 juillet 1999 relatif à la liste des établissements relevant de la loi bancaire distinguait « les établissements habilités à traiter toutes les opérations de banque » et les « sociétés financières » ; que dans la première rubrique figuraient quatre types d'établissement, les banques, les banques mutualistes ou coopératives, les caisses d'épargne et de prévoyance et les caisses de crédit municipal ; que la CEBN ayant été agréée en qualité de caisse d'épargne et de prévoyance et non en qualité de banque, elle n'entrait pas dans le champ d'application de la convention collective nationale des banques ;

Alors que pour décider que Monsieur X... ne pouvait bénéficier du statut de cadre, la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer que la convention collective nationale des banques était inapplicable et devait rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, au sein de l'accord collectif national sur la classification des emplois dont l'application était revendiquée par la caisse d'épargne, Monsieur X... , compte tenu des fonctions qu'il exerçait, avait été à juste titre classé au niveau TM5, dernier niveau relevant du statut d'agent de maîtrise, ou s'il ne relevait pas à tout le moins des niveaux CM6 et CM7 permettant de bénéficier du statut de cadre (conclusions d'appel p. 5) (manque de base légale au regard des articles L. 121-1 et 132-1 du Code du travail et de l'accord collectif national sur la classification des emplois du 16 septembre 2003).

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué de ne pas avoir écarté des débats la pièce n° 6 produite par la CEBN (rapport d'audit interne) et d'avoir en conséquence, en s'étant fondée sur cette pièce, infirmé le jugement et décidé que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une faute grave ;

Aux motifs que l'avis du conseil de discipline était consultatif ; qu'à supposer même que l'audit défavorable au salarié qui n'avait pas été produit devant ce conseil ait paradoxalement conduit ce conseil à émettre un avis défavorable au licenciement, cela n'aurait pas empêché l'employeur de procéder à son licenciement ; que la pièce n° 6 était l'audit interne fait par des inspecteurs de la caisse d'épargne, comportant, d'une part, la relation d'un appel téléphonique passé par Madame Y... à Monsieur X... le 19 mai 2004, conversation écoutée par les inspecteurs à l'aide du haut-parleur du téléphone, d'autre part, en annexe, une relation faite par des salariés de la Société générale, banque de Madame Y... , de leurs rendez-vous avec celle-ci et d'une conversation téléphonique entre Monsieur X... et Madame Y... le 24 avril 2004 que ces salariés avaient écouté de la même manière ; que l'écoute sans enregistrement de ces deux conversations s'était faite non à partir du téléphone de Monsieur X... mais des postes utilisés par Madame Y... pour ces appels ; qu'aucun dispositif de surveillance n'ayant été mis en place pour permettre ces écoutes rendues possibles par les propriétés ordinaires que possédait de notoriété publique tout téléphone, la relation de ces conversations téléphoniques ne constituait pas un moyen illicite de preuve ;

Alors d'une part que la consultation d'un organisme chargé, en vertu d'une disposition conventionnelle ou du règlement intérieur de l'entreprise, de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisagée par l'employeur, constitue une garantie de fond et que le licenciement prononcé sans que cette instance ait été valablement consultée est sans cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles le conseil de discipline s'était prononcé sur le licenciement de Monsieur X... sans que soit produit l'audit défavorable à ce dernier, d'où il résultait que le salarié avait été privé de la possibilité de discuter devant le conseil de discipline de la valeur ce rapport de 46 pages sur lequel l'employeur allait fonder le licenciement, la privation de cette garantie de fond privant le licenciement de cause réelle et sérieuse, nonobstant le caractère consultatif de l'avis du conseil de discipline (violation des articles L. 122-14-2, L. 122-14-3 et L. 122-14-4 du Code du travail) ;

Alors d'autre part, que tout élément recueilli à l'aide d'un dispositif de contrôle mis en place à l'insu du salarié, quelle qu'en soit la nature, constitue un moyen de preuve illicite ; qu'après avoir constaté qu'un audit interne avait conduit des inspecteurs de la caisse d'épargne à écouter une conversation téléphonique de Monsieur X... chez son interlocuteur à l'aide du haut-parleur de l'appareil, la cour d'appel, au lieu de se fonder sur la circonstance inopérante que de notoriété publique tout téléphone possédait une fonction « haut-parleur », aurait dû rechercher ainsi qu'elle y était invitée si Monsieur X... avait été informé que des inspecteurs internes à l'entreprise pouvaient, dans le cadre d'enquêtes, se livrer chez ses interlocuteurs téléphoniques à des écoutes de leurs conversations (manque de base légale au regard des articles 1134 alinéa 3 du Code civil, L. 122-14-2, L. 122-14-3 et L. 122-14-4 du Code du travail).

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une faute grave ;

Aux motifs que le fait que Monsieur X... ait réclamé une récompense ressortait de la lettre de plainte envoyée à la CEBN ; que la conversation relatée du 29 avril 2004 reprise en annexe de l'audit mentionnait que c'était Monsieur X... qui avait abordé ce sujet ; que, lors de la conversation du 19 mai où Madame Y... avait demandé à combien il estimait le montant du chèque qu'il souhaitait recevoir, il avait demandé « dans les 200 Francs chacun » précisant plus tard dans la conversation « 800 à 1. 000 Francs divisé par 4 » ; qu'il n'était pas établi que c'était Monsieur X... et non Madame Y... qui avait le premier évoqué le principe d'une « récompense » mais que Monsieur X... y portait un intérêt soutenu, la somme sollicitée de 800 à 1. 000 Euros étant de surcroît très supérieure aux cadeaux d'une valeur de 100 Euros que la CEBN avait autorisé ses salariés à recevoir ; que concernant le chèque établi à l'ordre de Monsieur X... par Monsieur A... , il n'était pas établi que cette récompense, d'un montant ne dépassant pas les cadeaux que la CEBN avait cru bon d'autoriser ses salariés à recevoir, avait été sollicitée ; que toutefois, en s'entremettant auprès des héritières pour obtenir leur accord à un partage qui leur était défavorable, sans prendre la précaution de les informer de leurs droits de manière claire et en gardant trace de cette information, Monsieur X... avait fait courir un risque juridique à son employeur ; que les griefs étaient réels et d'une gravité certaine s'agissant de faits de corruption ; que Monsieur X... étant directeur d'agence, n'était soumis dans sa pratique quotidienne à aucun contrôle de nature à permettre de s'assurer que de tels agissements de nature à entacher la réputation de la caisse d'épargne ne se renouvelleraient pas pendant la période de préavis et que son licenciement pour faute grave était donc justifié ;

Alors 1°) que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, constater, d'abord, que « le fait que Monsieur X... ait réclamé une récompense » ressortait de la lettre de plainte envoyée à la CEBN (arrêt p. 7), ensuite, qu'il n'était pas établi que c'était « Monsieur X... et non Madame Y... qui avait le premier évoqué le principe d'une « récompense » » (arrêt p. 8) (violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile) ;

Alors 2°) qu'après avoir exactement constaté que l'audit mentionnait que lors de la conversation du 19 mai où Madame Y... avait demandé à Monsieur X... combien il estimait le montant du chèque qu'il souhaitait recevoir, il avait demandé « dans les 200 F chacun » et précisé « 800 à 1. 000 F divisé par 4 », la cour d'appel a dénaturé cette pièce en énonçant la somme sollicitée de 800 à 1. 000 était très supérieure aux cadeaux d'une valeur de 100 que la CEBN avait autorisé ses salariés à recevoir (p. 8, avant-dernier §) (violation de l'article 1134 du Code civil) ;

Alors 3°) que ne commet pas de faute grave le salarié qui reçoit des clients de son employeur des cadeaux d'un montant inférieur à la limite autorisée par celui-ci ; que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles 1°) il n'était pas établi que c'était Monsieur X... et non Madame Y... qui avait le premier évoqué le principe d'une « récompense » (p. 8, avant-dernier §) 2°) interrogé sur le montant du chèque qu'il souhaitait recevoir, Monsieur X... avait demandé « dans les 200 F chacun » et précisé « 800 à 1. 000 F divisé par 4 » (p. 8) ; 3°) la CEBN avait autorisé ses salariés à recevoir des cadeaux d'une valeur inférieure à 100, 4°), concernant le chèque établi à l'ordre de Monsieur X... par Monsieur A... , il n'était pas établi que cette récompense, d'un montant ne dépassant pas les cadeaux que la CEBN avait autorisé ses salariés à recevoir, avait été sollicitée par Monsieur X... (p. 9, 2ème §), d'où il résultait que seule était établie l'acceptation par Monsieur X... de cadeaux inférieurs à la limite autorisée par son employeur, ce qui ne caractérisait aucune faute (violation des articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du Code du travail) ;

Alors 4°) que la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; qu'en ayant reproché à Monsieur X... d'avoir, « en s'entremettant auprès des héritières pour obtenir leur accord à un partage qui leur était défavorable, sans prendre la précaution de les informer de leurs droits de manière claire et en gardant trace de cette information » fait courir un risque juridique à son employeur (p. 9, 2e §), la cour d'appel, qui lui a reproché de ne pas avoir respecté l'obligation d'information pesant sur l'employeur et de ne pas avoir au surplus gardé la preuve de l'exécution de cette obligation, griefs non mentionnés dans la lettre de licenciement, a méconnu les termes du litige (violation des articles L. 122-14-2 du Code du travail).

Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Caen , du 22 juin 2007