TRAVAIL DISSIMULE ET AUTO-ENTREPRENEUR - maquillage d'une relation salariale pour ce soustraire des obligations de cotisations

Le fait de maquiller sciemment une relation salariale en contrat d'entreprise ou de régie,

ou en paiement en honoraires de prestations de service ponctuelles ou régulières, pour

échapper à ses obligations d'employeur, est équivalent à faire travailler un salarié de

façon non déclarée ou sous-déclarée.

Il est donc constitutif du délit de travail dissimulé, dans les conditions précisées à l'article

L. 8221-6 Il du code du travail.

Réponse ministériel :

-1) jo an 12 octobre 2010 P 11146 de Monsieur Hervé NOVELI

Rép.Min. JO AN 12-10-2010 n°11146, par M. Hervé Novelli.

« Les pouvoirs publics sont fortement mobilisés sur cette question. Le Gouvernement a

clairement indiqué qu'il souhaitait renforcer l'information sur le caractère illégal et les

risques de toute pratique visant à dissimuler une relation salariale de subordination sous

la forme d'une relation commerciale de sous-traitance et que des contrôles soient

effectués par les différents services concernés (inspection du travail, URSSAF, services

fiscaux) afin de vérifier le respect du droit rappelé ci-dessous.

Comme tous les entrepreneurs individuels, les auto-entrepreneurs doivent être par

définition des travailleurs indépendants.

Une activité indépendante se caractérise essentiellement par le fait que celui qui l'exerce

a pris librement l'initiative de la créer ou de la reprendre, qu'il conserve, pour son

exercice, la maîtrise de l'organisation des tâches à effectuer, ainsi que de la recherche de

la clientèle et des fournisseurs.

Tout autre est donc la situation de personnes, salariées ou engagées dans un processus

de recherche d'emploi, à qui l'on demande de se déclarer comme auto-entrepreneur alors

qu'elles travaillent en pratique sous l'autorité de leur ex-employeur ou de leur recruteur.

Dans ce cas, la relation contractuelle peut fort bien, sous réserve de l'interprétation

souveraine du juge, être requalifiée en contrat de travail.

Certes, il existe un principe juridique de présomption simple d'absence de contrat de

travail, lorsqu'une entreprise est régulièrement immatriculée ou déclarée (L. 8221-6 du

code du travail) sachant que les auto-entrepreneurs sont dispensés de l'obligation

d'immatriculation (sauf s'ils exercent une activité artisanale, à titre principal), mais non

de l'obligation de déclaration d'activité.

Toutefois et, selon une jurisprudence constante, l'existence d'un contrat de travail ne

dépend ni de la volonté des parties, ni de la qualification donnée (salaires, honoraires,

indemnités...), mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du

travailleur.

Est ainsi considéré comme salarié celui qui accomplit un travail pour un employeur dans

un lien de subordination juridique permanent.

Il est défini comme « l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le

pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de

sanctionner les manquements de son subordonné » (Chambre sociale de la Cour de

cassation de la Société générale du 13 novembre 1996).

En cas de présomption grave d'externalisation abusive d'emploi salarié en autoentrepreneur,

il existe, d'ores et déjà, un important arsenal d'actions au plan juridique

qui peut être mises en oeuvre pour poursuivre et sanctionner ce type d'abus de droits.

L'action en requalification du contrat, qui peut être introduite par un auto-entrepreneur

devant le conseil des prud'hommes s'il conteste le caractère indépendant de la relation

contractuelle qui le lie à son donneur d'ordre et estime ainsi être de facto lié par un

contrat de travail. Si la requalification est prononcée, elle se traduit par : le paiement des

salaires (avec les heures supplémentaires, le cas échéant), primes, congés, indemnités

de toute nature correspondant à un poste de salarié équivalent et ce, depuis le début

avéré de la relation de travail (en tout état de cause, le salaire ne peut être inférieur au

SMIC ou au minimum conventionnel s'il y en a un) ; l'octroi de dommages et intérêts

pour préjudice matériel ou moral ; le paiement des cotisations sociales du régime général

pour toute la durée de la relation contractuelle.

Le fait de maquiller sciemment une relation salariale en contrat d'entreprise ou de régie,

ou en paiement en honoraires de prestations de service ponctuelles ou régulières, pour

échapper à ses obligations d'employeur, est équivalent à faire travailler un salarié de

façon non déclarée ou sous-déclarée.

Il est donc constitutif du délit de travail dissimulé, dans les conditions précisées à l'article

L. 8221-6 Il du code du travail.

Il s'agit de l'une des infractions du code du travail les plus lourdement sanctionnées.

Les poursuites peuvent être engagées par le parquet suite à procès-verbal d'un corps de

contrôle (inspection du travail, URSSAF, voire police, gendarmerie, services fiscaux), ou

bien suite à dépôt de plainte de salariés ou d'une organisation syndicale, ou encore suite

à citation directe par le salarié auprès du procureur de la République.

L'infraction de travail dissimulé peut donner lieu à de lourdes sanctions pénales (3 ans

d'emprisonnement et 45 000 EUR d'amende, voire plus si la victime est mineure),

administratives (inéligibilité aux aides à l'emploi et à la formation professionnelle ainsi

qu'à l'accès aux marchés publics) et civiles, à l'instar de l'action civile en requalification

décrite plus haut.

D'autres sanctions pénales peuvent d'ailleurs être prononcées au surplus, selon les

situations rencontrées, telles que l'abus de vulnérabilité (art. 225-13 et 14 du code

pénal) si, par exemple, l'employeur est convaincu d'avoir abusé de la faiblesse

intellectuelle, de la situation sociale ou économique du salarié ou encore de son manque

de maîtrise de la langue française, ou bien d'avoir procédé à des pressions à son

encontre, ou encore si le salarié est soumis à des conditions de travail incompatibles avec

la dignité humaine ; l'emploi irrégulier d'étrangers, si le salarié est un étranger dépourvu

d'autorisation de travail (art. L. 8251-1 du code du travail). »