La Médiation : une étape préalable à tout procès

modes amiables

D'autres modes amiables de règlement des différends auront au contraire pour seule finalité d'éviter le

recours au juge, en demandant à un tiers spécialement compétent dans la matière considérée de prendre une décision qui s'imposera aux parties.

Mais ces derniers modes de règlement trouvent une application plus restreinte en droit de la famille qui

prévoit de nombreuses règles impératives qui ne peuvent être librement transigées sans avoir recours au contrôle du juge.

Ainsi, la filiation, l'état civil, le divorce ou la séparation de corps, la renonciation par avance à une pension alimentaire ou à une prestation compensatoire nécessitent toujours le recours au juge.

Seuls les différends qui intéressent certains aspects patrimoniaux, sont susceptibles d'être librement réglés entre les parties : succession, partage des biens, la révision d'une pension alimentaire ou d'une prestation compensatoire, etc.

Il est donc difficile, sans le conseil et l'expertise d'un avocat de la famille, de faire le choix du mode amiable le plus adapté au règlement de la situation présentée.

Le premier rôle de l'avocat de la famille sera d'accompagner son client dans la recherche de la stratégie la plus adaptée au regard de ses attentes et de l'assister tout au long du processus amiable qui sera mené pour parvenir à

la solution retenue.

La négociation traditionnelle

La négociation est essentiellement un mode de communication qui permet à chaque partie d'affirmer

son point de vue, ses intérêts et ses droits en vue d'influencer l'autre et ce dans le but de faire valoir sa position.

La négociation se déroule uniquement entre négociateurs, sans l'intervention d'un tiers neutre.

Elle consiste dans une démarche confidentielle, mise en ?"uvre et initiée par et entre les avocats afin d'aboutir à un accord global ou partiel.

Ce processus peut se dérouler sous la forme de réunions communes avec les parties et leurs avocats ou sous la forme d'entretiens entre les seuls avocats spécialement mandatés à cet effet par leurs clients.

La négociation raisonnée

La négociation raisonnée vise à ce qu'un accord jugé équitable par tous soit adopté au terme

d'un processus d'écoute.

Cette méthode de négociation ne vise pas à faire en sorte que chacune des parties en présence obtienne la complète satisfaction de ses revendications comme dans la négociation traditionnelle, mais plutôt à ce qu'un accord jugé équitable par tous soit adopté, sans avoir recours à des moyens de pression ou à des man?"uvres particulières.

Il s'agit donc de rechercher un compromis qui respecte et préserve les besoins fondamentaux de chacun,

afin de maintenir une relation raisonnable entre les parties et éviter que l'une d'entre elles demeure insatisfaite.

Dans la négociation raisonnée, que l'on qualifie également de "gagnant-gagnant", il faut amener les parties à considérer le conflit, non comme un rapport de force, mais comme un problème à résoudre éventuellement en coopération et à écouter son adversaire avec une volonté sincère de le comprendre, en utilisant les outils de l'écoute active et de la reformulation.

La négociation raisonnée repose sur quatre principes :

- traiter de façon séparée les questions de personnes (les dimensions relationnelles) et l'enjeu des discussions (le différend) ;

- se concentrer sur les intérêts en jeu (ce que désirent réellement les parties) et non sur les positions exprimées (les revendications initiales exprimées par les parties) ;

- explorer collectivement un grand éventail de solutions susceptibles de satisfaire les parties, avant de prendre une décision (brainstorming) ;

- rechercher une entente basée sur des critères objectifs et vérifiables (acceptabilité par les parties concernées, faisabilité, coût, mise en place d'un dispositif de suivi ou d'évaluation).

Ce processus se déroule sous la forme de réunions communes avec les parties et leurs avocats, chaque réunion faisant l'objet d'une préparation préalable entre le client et son avocat.

Le droit ou le processus collaboratif

Lorsque le conflit porte sur les aspects financiers importants ou complexes, il est opportun de saisir un avocat spécialisé dans le domaine concerné.

Il peut être également opportun de saisir un avocat collaboratif, formé aux techniques de la négociation raisonnée, qui s'engage aux côtés de son client dans la voie d'un règlement exclusivement amiable.

Le droit collaboratif est un processus qui n'est pas encadré par la loi, mais qui respecte un déroulement précis mis en place par les parties dans un cadre contractuel.

Les avocats collaboratifs veillent à ce que leurs clients soient prêts à rechercher un accord de bonne foi, en acceptant d'échanger spontanément toutes les pièces qui seront nécessaires pour éclairer la situation.

En signant un contrat collaboratif, les parties s'engagent à négocier de bonne foi, à ne pas porter leurs différends devant les tribunaux.

Les avocats collaboratifs sont donc aussi impliqués que leurs clients dans la recherche d'une solution amiable et s'engagent à se dessaisir du dossier si ils ne parviennent pas à élaborer un accord global acceptable par toutes les parties.

Si un accord est trouvé, le juge pourra homologuer la convention, le partage des biens ou prononcer le divorce par consentement mutuel.

En cas d'échec des négociations, un autre avocat prendra le relais pour représenter le client devant le juge.

LA PROCEDURE PARTICIPATIVE DE NEGOCIATION ASSISTEE PAR AVOCAT :

Lorsque le conflit comporte des aspects financiers importants ou complexes (succession difficile à régler, litige sur le partage des biens à la suite de la séparation d'époux ou de concubins, conflit de juridiction mettant en cause des parties de nationalité différente, biens à l'étranger, etc.) la loi a mis en place une procédure de négociation assistée par avocat.

Au lieu de saisir immédiatement le juge, les personnes en conflit peuvent en effet conclure une convention de procédure participative qui définit les conditions de la négociation et en particulier la durée des discussions, les pièces qui devront

être produites et s'il y a lieu les experts auxquels il faudra recourir.

Cette procédure est exclusivement réservée aux avocats qui utiliseront les techniques de la négociation traditionnelle ou de la négociation raisonnée, selon les attentes de leurs clients.

La procédure participative de négociation assistée par avocat créée donc un cadre structuré, confidentiel et sécurisé de négociation, qui suspend la prescription et rend impossible le recours au juge pendant la durée de la convention.

A l'issue de la négociation, il est possible de recourir au juge suivant une procédure accélérée et simplifiée.

En cas d'accord des parties, le juge homologuera l'accord pour que celui-ci puisse être immédiatement exécutoire.

En cas d'échec des négociations, le jugement de l'affaire sera accéléré grâce à la prise en compte des échanges intervenus au cours des négociations (pièces échangées, expertises effectuées, etc.) et à la différence du droit collaboratif, l'avocat qui a

assisté son client pendant la phase de négociation pourra continuer à assurer sa défense devant le juge.

LA MEDIATION :

Lorsqu'il apparaît souhaitable de maintenir des relations entre les personnes en conflit, comme des époux ou des concubins séparés ou des grands-parents, le médiateur familial peut aider à recréer le dialogue.

La médiation familiale a pour but principal de restaurer ou d'établir la communication entre les parties et accessoirement de leur permettre de régler elles-mêmes un différend qui les oppose.

La médiation consiste dans l'intervention d'un tiers neutre, impartial, sans pouvoir de décision, qui n'est ni juge, ni avocat.

Le médiateur n'informe pas les parties de leurs droits. Il ne suggère, ne propose, ni n'impose aucune solution.

Il facilite le dialogue entre les parties en garantissant un cadre pour permettre à chacun de formuler ses besoins et ses attentes.

Il permet l'expression et l'apaisement des émotions, recueille l'information, identifie les intérêts et les options. Il encourage les parties à exprimer toutes les solutions possibles pour qu'elles puissent déterminer d'un commun accord la solution la

plus adaptée à leurs besoins.

Le médiateur incite habituellement les parties à s'inspirer des principes de la négociation raisonnée.

La médiation se déroule sous la forme d'entretiens confidentiels, au cours desquels chaque partie peut être assistée par son avocat.

Ce sont les parties qui décident seules de la solution qui sera éventuellement retenue pour mettre fin à leur différend.

La médiation peut donc aboutir à un accord, même partiel, qui peut rester verbal ou être homologué par le juge, selon le choix des parties.

Dans l'hypothèse où la médiation n'aboutit à aucun accord, le litige sera tranché par le juge.

L'ARBITRAGE

L'arbitrage consiste à recourir à un tiers impartial qui possède une expertise dans le domaine du droit en question et qui, comme le juge, va trancher le litige entre les parties après avoir entendu leur argumentation et examiné les éléments de

preuve produits.

A la différence des autres modes amiables, l'arbitre a donc un pouvoir de décision et rend une décision, appelée sentence arbitrale, habituellement définitive et exécutoire.

La solution est donc imposée par l'arbitre.

LA CONCILIATION

La conciliation consiste dans l'intervention d'un tiers neutre et indépendant, uniquement chargé de rapprocher les parties, en général en leur relayant leurs positions respectives.

Le conciliateur est un auxiliaire de justice bénévole qui rencontre les parties, les écoute et les invite à adopter une solution de compromis.

A la différence du médiateur, le conciliateur propose des solutions et incite les parties à accepter un moyen terme.

En cas de compromis, le conciliateur dresse un constat, signé par les parties, qui peut être homologué par le juge.

LA CONCILIATION POSITIVE

Elle se distingue de la conciliation traditionnelle par l'existence d'un avis émis par le conciliateur qui peut devenir obligatoire.

Elle se distingue de l'arbitrage par le fait que cet avis n'est pas une sentence. La conciliation positive débouche sur un

contrat et non une sentence.

Dans le protocole de conciliation, les parties demandent au conciliateur, qui n'est pas parvenu à les rapprocher, d'émettre un

avis argumenté et s'engagent à s'y rallier sans réserve si elles ne saisissent pas le juge dans un délai donné. L'avis se transforme en contrat au moment où expire le délai pour saisir le juge ou l'arbitre.