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Le principe est qu'on ne peut prévoir une période d'essai quand l'employeur a déjà évalué les compétences du salarié.
Ainsi, il n'est pas possible de soumettre à une période d'essai un salarié ayant déjà occupé des fonctions identiques chez le même employeur quand le nouveau contrat est proche dans le temps du précédent (Cass. soc. 28 septembre 2005 n°03-47214).
De même, il n'est pas possible de prévoir une période d'essai en cas de changement de poste pour "tester" le salarié sur son nouveau poste (en cas de promotion, rétrogradation).
Enfin, il est interdit de prévoir une période d'essai à l'issue d'un contrat d'apprentissage.
La période d'essai est en revanche possible en cas de mobilité au sein d'un groupe.
Lorsqu'un salarié démissionne d'une entreprise puis est engagé par une autre entreprise du même groupe avec une personnalité juridique disctincte, le nouveau contrat de travail peut prévoir une période d'essai.
Le nouvel employeur peut donc mettre fin à l'essai et le salarié ne peut prétendre être réintégré au sein du groupe dans son précédent poste comme en cas de période probatoire (Cass.soc. 20 octobre 2010 n°08-40822).
L'employeur ne peut imposer une période d'essai au cours des relations contractuelles car cela aurait pour conséquence de faire renoncer par avance le salarié aux règles légales du licenciement.
Or, selon l’article L1231-4 du Code du travail, un salarié ne peut valablement renoncer, pendant la durée du contrat, par avance, au droit de se prévaloir des règles légales du licenciement.
Dans les deux hypothèses ci-dessus, la période d’essai n’est pas licite : il s’agit non pas d’une période d’essai mais d’une période probatoire.
La clause d’essai ainsi stipulée ne constitue pas une période d'essai mais une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures.
Autrement dit, si l’employeur rompt le contrat en pensant rompre une période d’essai, il se trompe !
S’agissant d’une période probatoire et non d’une période d’essai, il aurait dû réintégrer le salarié dans son ancien emploi.
Par conséquent, un salarié en CDI pourrait demander des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Un salarié en CDD pourra demander au juge de considérer que la rupture de son contrat n’est pas justifiée afin d’obtenir le salarié une indemnisation minimale représentant le montant des rémunérations qu'il aurait perçues s'il avait travaillé jusqu'au terme du contrat.
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