La garantie de passif et d'actif dans le contexte de cession de titres
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Afin de se prémunir contre les risques financiers, juridiques, fiscaux et sociaux inhérents notamment à une cession il est recommandé à un cédant et cessionnaire de conclure et rédiger après précision une convention de garantie.
La convention de garantie doit être négociée en même temps que la cession elle-même, sans attendre la rédaction des actes, dans la mesure où le cédant sera en mesure de solliciter des clauses limitant son engagement lesquelles pourraient avoir des incidences sur la fixation du prix de cession.
Cette convention sera de nature à prémunir le cessionnaire de toute augmentation du passif (exemples : litige commercial, litige client ou litige fournisseur, contentieux social ou redressement fiscal), et le cédant de toute diminution de l'actif identifié dans les comptes de référence antérieure à la cession mais constatée après ladite cession.
La nature de la garantie
Les parties à la cession devront veiller à :
L'identité du garant :
Il peut s'agir du ou des vendeurs, de la société cible, des créanciers.
Le périmètre de la garantie:
La garantie peut concerner différents postes du bilan, actif et passif. Le stock peut être exclu si les parties disposent des éléments nécessaires d'information
La garantie de sincérité:
Le cédant doit effectuer des déclarations sur la situation de la société et/ou sa gestion en matière juridique, fiscale, sociale, comptable et financière. Il doit être en mesure d'exposer exhaustivement les caractéristiques de la société cible, l'état des comptes, des engagements hors bilan, des emprunts, des postes d'actif et de passif, du nombre de salariés, des litiges en cours ou prévisibles, de l'état des sûretés, de l'état de conformité avec la réglementation fiscale, juridique, comptable et environnementale.
Toute déclaration incomplète ou inexacte de nature à provoquer un préjudice pour l'une des parties donnera lieu à indemnisation de l'autre partie.
Les paramètres pertinents
Le point de départ et la durée contractuelle de la garantie:
Le point de départ de la garantie est la date de cession. Sa durée est fixée au minimum au délai de reprise des administrations fiscales et sociales. Cette durée peut également tenir compte de la durée de prescription de chacun des faits dont la garantie doit assurer la couverture.
L'exclusion ou la limitation de la garantie:
Les parties peuvent expressément exclure de la garantie des éléments du passif et/ou de l'actif identifiés et pris en compte dans la cession.
Les parties peuvent alors :
- lister le contenu de la garantie et exclure les risques précisément identifiés ;
- limiter le montant de la garantie en fonction d'un pourcentage du passif ou d'un plafond forfaitaire ;
- prévoir un seuil de déclenchement et/ou une franchise.
L'activation de la garantie:
Une procédure d'information du garant par le bénéficiaire de la garantie est nécessaire, sur tout fait de nature à mettre en oeuvre l'exécution de la garantie.
Une procédure d'intervention du garant peut être mise en oeuvre lorsque les faits concernés datent d'une période où celui-ci était associé de la société cible.
La contre - garantie financière en cas de mise en jeu de la garantie et d'insolvabilité éventuelle du garant:
Divers outils peuvent alors être exploités par les parties :
- la caution bancaire solidaire,
- la garantie à première demande,
- le dépôt en compte séquestre d'une partie du prix de cession,
- l'hypothèque,
- la convention de blocage de compte courant,
- le nantissement d'instrument financier, etc.
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