Divorce franco-marocain et Convention bilatérale

I - La difficile application du droit marocain par le juge français du divorce

Rappelons au préalable que le juge français sera notamment compétent pour prononcer le divorce des époux dès lors qu'ils ont eu en France leur actuelle ou dernière résidence commune, peu importe leur nationalité.

La même règle s'impose au juge marocain qui pourra donc connaître du divorce de 2 français résidant au Maroc. Si les 2 époux sont de même nationalité, ils pourront également saisir la juridiction de leur pays d'origine. Ainsi, 2 marocains résidant en France pourront saisir indifféremment la juridiction française ou la juridiction marocaine pour prononcer leur divorce.

Une fois la compétence de la juridiction admise, il faut s'intéresser à la loi appliquée par le juge.

Au terme de l'article 9 de la Convention de 1981, " la dissolution du mariage est prononcée selon la loi de celui des deux Etats dont les époux ont tous deux la nationalité à la date de la présentation de la demande. Si à la date de la présentation de la demande, l'un des époux a la nationalité de l'un des deux Etats et le second celle de l'autre, la dissolution du mariage est prononcée selon la loi de l'Etat sur le territoire duquel les époux ont leur domicile commun ou avaient leur dernier domicile commun."

Autrement dit, si un juge français est saisi, il devra appliquer:

·Le code de la famille marocain si le 2 époux sont marocains

·Le code civil français si au moins un des époux est français

L'application de la loi française par le juge français ne pose bien évidemment aucune difficulté. L'application de la loi marocaine semble toutefois beaucoup plus compromise...

Les multiples formes de divorce proposées par le droit marocain

Difficilement compréhensibles par des juristes français, il existe des procédures consensuelles, réservées au mari ou à la femme.

2 procédures de divorce sont ainsi réservées au mari (TALAK) :

· Le divorce révocable (RIJII)

· Le divorce irrévocable (Baïn)

D'autres sont réservées à la femme et sont fondées sur:

· Le préjudice ou le manquement de l'époux à l'une des conditions stipulées dans l'acte de mariage, à savoir la faute

· Le défaut d'entretien, autrement dit le défaut de paiement en nature ou en monétaire d'une pension alimentaire

· L'absence

· Le serment de continence ou le délaissement

Cette liste est non exhaustive. Un rapport très instructif rédigé par des magistrats français à l'issue d'un voyage d'étude en 2007 est accessible sur le net: http://www.jafbase.fr/docMaghreb/EtudeDroitMarocain.pdf.

Si jusque là le juge français rejetait les répudiations et même plus généralement toutes les formes de divorce réservées à l'époux, un arrêt de la Cour d'appel de Douai du 19 janvier 2012 (n°11/00923) a étendu ce rejet à toutes les formes de divorce discriminatoires, qu'elles soient réservées au mari ou à la femme.

Dans cet arrêt, qui semble assez logique au regard de la motivation des décisions rendues par la Cour de cassation rejetant les répudiations précisément en raison de leur caractère unilatéral, le juge français refuse d'appliquer le droit marocain dès lors que la forme de divorce

est reservée soit au mari soit à la femme. La Cour d'appel va ainsi modifier le fondement du divorce retenu par les premiers juges, à savoir la faute de l'époux, et prononcer le divorce pour "discorde", l'une des seules formes de divorce ouverte indifféremment aux deux époux.

Cet arrêt est d'ailleurs particulièrement représentatif d'un divorce franco-marocain puisque le mari avait obtenu plusieurs années auparavant un jugement de divorce au Maroc qui n'avait tout simplement pas été reconnu par la France...Entretemps celui-ci s'était remarié et était donc en France en situation de polygamie...

En bref, si le divorce n'est pas consensuel, autant oublier de suite l'application du droit marocain par le juge français et ce en violation totale de la Convention franco-marocaine.

Dès lors que la forme de divorce est reservée à l'un ou à l'autre des époux, le juge français y verra une discrimation et fera jouer l'ordre public. Les époux marocains ont donc intérêt à s'entendre un minimum s'ils veulent que leur divorce échappe à l'application de la loi française.

II - L'inapplicabilité des jugements de divorce marocains en France

Deux cas principaux peuvent se poser :

·Les 2 époux, de même nationalité ou de nationalités différentes, sont résidents

du Maroc et ont obtenu une décision de divorce là-bas;

·Les 2 époux de même nationalité marocaine, sont résidents français mais ont

obtenu leur divorce là-bas en raison de leur nationalité commune.

La question de l'applicabilité en France des décisions marocaines va se poser lors de plusieurs événements :

·Lors de la demande de transcription du jugement de divorce marocain sur l'état civil

du ou des époux français ;

·Lors de l'exécution forcée de la décision marocaine sur le territoire français : recouvrement d'une pension alimentaire; problème portant sur la "garde" de l'enfant...

·Lors de l'introduction d'une seconde demande en divorce par l'un des époux devant le juge français.

Première hypothèse

L'un des époux est français et doit faire mentionner son divorce sur son acte de naissance pour pouvoir notamment se remarier. Ici, l'article 14 de la Convention nous indique que par exception les décisions passées en force de chose jugée peuvent être publiées ou transcrites sans exequatur (1) sur les registres d'état civil.

La réalité est bien différente puisque le Procureur de la République de Nantes, chargé de contrôler l'opposabilité des décisions étrangères, va très souvent, voire quasi systématiquement, inviter les parties à procéder à l'exequatur...

Il faudra donc vous battre devant un magistrat français pour prouver que la procédure marocaine était conforme à l'ordre public français.

[1] Procédure judiciaire visant à apprécier la validité d'une décision étrangère et son efficacité en France

Deuxième hypothèse

Vous voulez faire exécuter de force la décision marocaine en France et ce peu importe votre nationalité: il vous faudra passer là-aussi par la procédure d'exequatur et celle-ci est très loin d'être gagnée!

Pour rappel, pour accorder l'exequatur à une décision étrangère, le juge français doit aujourd'hui vérifier que 3 conditions sont remplies[1]:

" Pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi; le juge de l'exequatur n'a donc pas à vérifier que la loi appliquée par le juge étranger est celle désignée par la règle de conflit de lois française. "

Le coût de grâce aux décisions marocaines a été donné avec les 5 décisions rendues le 17 février 2004 par la Cour de cassation.

La Cour de cassation et les juridictions du fond ont ensuite rejeté systématiquement toutes les demandes d'exequatur de jugements de divorce prononcés sur demande unilatérale du mari. L'arrêt de la Cour d'appel de Douai précité laisse à penser que le refus d'exequatur devra s'étendre aux jugements de divorce prononcés sur demande unilatérale de l'épouse...

[1]Depuis l'arrêt Cornelissen rendu le 20 février 2007 (n°05-14082)

Troisième hypothèse

L'un des époux introduit une nouvelle requête en divorce devant le juge français en dépit de l'existence d'une décision marocaine.

Il aura bien raison puisque cette dernière décision n'aura que très peu de chances d'être reconnue par le juge français!! L'autorité de la chose jugée a donc une portée toute relative lorsque la chose a été jugée au Maroc...

La Convention franco-marocaine semble toutefois avoir vocation à s'appliquer quand il ne le faut pas!

En effet, il arrive parfois que la seconde juridiction soit saisie avant que la première n'ait eu le temps de rendre sa décision.

L'application classique des règles de droit international privé conduit pour le juge français saisi en second:

- soit de se dessaisir au profit du premier juge qu'il estime régulièrement saisi et de stopper de facto la procédure française;

- soit de continuer l'instance en divorce introduite en France s'il estime que la décision étrangère à venir n'apparait pas pouvoir être reconnue par la France.

Au regard de la jurisprudence, il est clair que le juge français aurait tout intérêt à continuer le divorce en France comme si rien ne se passait au Maroc puisque la décision marocaine ne pourra très certainement pas être exécutée en France.

Mais ici il semble que la Cour de cassation, dans un arrêt récent du 24 octobre 2012 (n°11/25278), veille à la complication en imposant d'appliquer l'article 11 de la Convention qui indique que dans une situation dite de litispendance[1], le juge français saisi en second ne doit ni se dessaisir ni continuer le divorce, mais "sursoir à statuer" en attendant le prononcé de la décision marocaine.

Pourquoi attendre le prononcé d'une décision qu'on ne reconnaitra pas?

Cela ne fait que retarder très longuement l'issue du divorce... Ici, l'application de la Convention empire la situation des époux.

Récemment, cette fois en matière d'union et non de désunion, le juge français[2] a encore eu l'occasion d'écarter la convention franco-marocaine pour permettre le mariage d'un couple homosexuel franco-marocain sur le territoire français et ce au nom de notre nouvelle conception de l'ordre public international.

[1] Deux juridictions saisies simultanément

[2] Cour d'appel de Chambéry, 22 octobre 2013, n°13/02258

En conclusion

Il apparaît que la Convention franco-marocaine brouille davantage les pistes aujourd'hui pour les couples qu'elle ne clarifie leur situation: elle leur fait croire qu'un divorce au Maroc est possible, tandis qu'il n'aura que très peu de chances d'être reconnu en France, sauf peut-être pour les divorces consensuels. La convention leur offre également une arme pour retarder la décision française qui sera seule réellement applicable sur le territoire français. Peut-être faudrait-il penser soit à abroger purement et simplement cette convention, soit à rédiger une autre convention rapprochant les deux législations sur le fond afin d'harmoniser nos droits.

Un petit conseil pour les couples mixtes ou pour les marocains résidant en France: préférez pour l'instant le divorce en France.