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Le 1er fondement de l'audition de l'enfant se trouve dans laConvention Internationale des Droits de l'Enfant de New-York de 1989. Dans son article 12, elle indique en effet que "Les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité."
D'applicabilité directe en France, cette convention se voit mise en oeuvre par le truchement des article 338-1 et suivants du Code de procédure civile.
Depuis la loi du 5 mars 2007, l'audition de l'enfant est de droit, et à ce titre gratuite, sous 2 conditions :
- Elle doit être solicitée dans le cas de mesure concernant directement le mineur (pas seulement concernant la pension alimentaire entre époux par exemple).
- Le mineur doit être capable de discernement, faisant l'objet d'une appréciation in concreto par les juges.
Aussi, si un des parents s'oppose à l'audition, il doit plaider l'absence de l'une ou l'autre de ces conditions, sous peine de voir son opposition rejetée.
La demande d'audition peut émaner du mineur ou des parties à l'instance ou du juge (ce qui est rare en pratique). Cependant, si ce dernier refuse la demande formulée par les parents, il doit motiver sa décision, son silence étant sanctionné. S'il respecte cette exigence, aucun recours possible n'est alors possible.
En outre, plusieurs demandes peuvent potentiellement être formées à différents stades de la procédure, et ce, sans aucun formalisme spécifique (bien que la communication par RPVA soit vue négativement par les juges, l'enfant ne pouvant y avoir accès seul).
Il convient enfin de rappeler que l'information du mineur est une obligation pour les parents, et ce depuis une circulaire du 3 juillet 2009. Des preuves pourront être demandées (attestation sur l'honneur) afin de démontrer que l'enfant a bien été informé de son droit, sous peine de renvoi de l'affaire à une date ultérieure à des fins de régularisation de la procédure, ou encore de non reconnaissance de décision à l'étranger, selon les conditions posées par le règlement Bruxelles II Bis.
Même si plusieurs enfants d'une même fratrie sont convoqués simultanément, chacun est entendu séparément, et a le droit d'être accompagné par avocat (rémunéré par l'Aide Juridictionnelle). Si le mineur en fait expressément la demande, le juge ne peut s'y opposer.
En principe, le juge entend l'enfant lui-même, mais il a la possibilité de déléguer ce pouvoir à toute autre personne :
- N'ayant aucun lien direct avec l'enfant,
- Et exerçant une activité dans un domaine médico-psychologique.
Dans tous les cas, aucun parent n'est présent pendant l'entretien de l'enfant avec le juge.
Par ailleurs, il convient de souligner que l'audition étant toujours faite dans l'intérêt de l'enfant, seul le juge tranche, l'avis de l'enfant n'étant que pris en considération dans sa décision. De plus, le mineur peut toujours se rétracter avant d'être entendu ou garder le silence pendant son audition.
Enfin, et d'un point de vue procédural, l'enfant n'étant pas partie à la procédure, le compte-rendu de son audition ne représentera pas une pièce de celle-ci. Elle sera versée au juge mais restera dans son dossier.
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