L'autonomie de la volonté en droit international familial

I - Le choix de la loi applicable en matière de divorce

La possibilité donnée aux époux de pouvoir choisir la loi vient du soucis de permettre aux ressortissants de l'UE de pouvoir s'établir dans n'importe quel Etat membre sans que la possibilité de divorcer ne soit compromise par le choix de leur installation.

En effet, dans certains Etats comme Malte, le divorce n'a été légalisé que très récemment.

De plus avec Bruxelles II Bis, les ressortissants de l'UE pouvaient saisir les juges de nombreux Etats de leur divorce (dans le cadre de ceux désignés par les chefs de compétence prévus), permettant ainsi un forum shopping car le juge de l'Etat choisi appliquait ses propres lois. Le justiciable avait alors la main mise sur toute la procédure. Cela était d'autant plus vrai qu'avec ce même règlement, le juge devant reconnaitre un divorce n'a plus à contrôler la loi qui lui a été appliquée.

Avec le Règlement du 20 décembre 2010 (Rome III), les époux peuvent désigner la loi de leur résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention (donc assez proche d'eux), de leur dernière résidence habituelle si l'un d'eux y réside encore pendant la conclusion de la convention, de la nationalité de l'un des époux ou encore du for.

Même si le choix est universel et donc non restreint aux lois des Etats membres, il reste limité par un principe de proximité et de nationalité, ainsi que par des principes d'ordre public de l'Etat prononçant le divorce, notamment si la loi choisie ne prévoit pas d'égalité dans le divorce.

Rome III permet donc une certaine prévisibilité mais il n'a pas été adapté par l'ensemble des Etats européens. Aussi si les époux choisissent une loi applicable mais saisissent le juge d'un Etat n'ayant pas adopté le règlement, ce dernier n'aura pas forcément à respecter le choix effectué.

Il est prévu la possibilité pour les parties de choisir leur loi avant l'introduction de la procédure de divorce, tout en admettant aussi celle pour les époux de le faire la procédure engagée, si la loi du for le permet.

En droit français a priori le domaine du divorce est indisponible donc le choix doit être fait antérieurement à la saisine du juge, quitte à antidater la déclaration.

Au regard de la forme, il s'agit de celle du pays où la convention est signée ou selon la forme du pays choisi par les parties. Si les parties habitent dans 2 Etats membres différents, l'un prévoyant des règles strictes et l'autre non, le choix appartient aux époux. S'il s'agit d'un Etat tiers, on appliquera celles de l'Etat membre.

II - Le choix de la loi applicable en matière d?obligations alimentaires

Il s'agissait avant tout de protéger le créancier d'aliment, dans une situation plus défavorable que le débiteur.

Rome III a prévu un renvoi au Protocole de la Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

Les parties peuvent opter entre la loi :

- de l'Etat dont l'une d'elles a la nationalité,

- de la résidence habituelle,

- désignée par elles pour régir leurs relations patrimoniales ou celle effectivement appliquée à ces relations (à savoir le régime matrimonial, afin de permettre une unification de la liquidation et du règlement des aspects pécuniaires),

- choisie par elles pour régir leur divorce ou séparation de corps ou effectivement appliquée à leur divorce (facilitant le travail du juge).

Les parties peuvent en outre choisir la loi applicable à une procédure déterminé, le choix s'éteignant avec cette dernière.

Encore une fois, il s'agit d'instituer une certaine stabilité, notamment en cas de déménagement.

Le choix reste limité par le fait qu'on ne peut pas choisir la loi applicable concernant les obligations alimentaires des enfants. On retrouve par ailleurs la limitation de l'ordre public.

Dans tous les cas, le juge compétent pour le divorce ne peut pas être choisi car c'est une survivance du principe d'indisponibilité.

III - Le choix de la loi applicable en matière de successions et de régimes matrimoniaux

1° En matière de successions

Le Règlement du 4 juillet 2012 applicable aux successions ouvertes après le 17 août 2015 prévoit le choix de la loi nationale au moment du choix ou du décès (plus limité que dans les autres règlements), sous réserve de conformité à l'ordre public.

Le choix est d'ores et déjà faisable, malgré quelques conditions (le choix fait doit correspondre aux exigences du règlement). Il doit toujours être exprès et dans une disposition pour cause de mort (soit un testament).

Un dépeçage est prohibé : la loi choisie s'applique à l'ensemble de la succession.

Cependant le choix est quasi impossible en matière de choix du juge. L'accord d'élection de for est très encadré : un choix de loi doit avoir été effectué et l'ensemble des parties doit se mettre d'accord sur l'élection de for.

2° En matière de régimes matrimoniaux

L'autonomie de la volonté a toujours été largement reconnue dans ce domaine, notamment depuis la Convention de la Haye de 1978.

Le choix du juge compétent est de nouveau assez restreint (renvois aux règlements successions et divorce). Ce choix redevient possible quand les deux chefs de compétences précédents n'aboutissent pas à désigner la juridiction d'un Etat membre (le défunt avait sa résidence habituelle aux Etats-Unis).