Le rôle de l'avocat dans le contentieux constitutionnel

En droit français

Les révolutionnaires ont introduit le principe selon lequel " la loi est l'expression de la volonté générale " à l'article 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme. Aussi personne ne pouvait la contrôler car cela aurait été fait à partir d'intérêts privés, de volontés particulières,qui doivent par définition céder la place à la volonté générale.

Aussi dans toute l'histoire constitutionnelle française, la loi n'était soumise à aucun contrôle.

Il a fallu attendre la constitution de 1958 pour intégrer un contrôle a priori, c'est-à-dire après le vote de la loi mais avant sa promulgation. Ce contentieux excluait complètement l'avocat car il était essentiellement politique (dès sa saisine) : il s'agissait d'un examen par le Conseil constitutionnel dont on hésitait à dire qu'il s'agissait d'une juridiction.

En 2008, l'introduction de la QPC, à savoir la possibilité pour tout justiciable de contester la constitutionnalité de la loi à l'occasion d'un procès ordinaire, a permis à l'avocat de devenir l'acteur principal du droit constitutionnel.

Désormais tout repose sur le savoir et les stratégies des avocats.

Il y a d'abord une phase écrite pendant laquelle il y a un échange des écritures entre les avocats des parties. L'avocat

doit " rédiger un mémoire distinct et motivé " pour contester la constitutionnalité de la loi qu'on veut appliquer à son client (cependant beaucoup rédigent leur conclusion au fond en rajoutant un dernier paragraphe, ce que le Conseil d'État ou la Cour de cassation sanctionne en retoquant le recours).

La seconde phase est une audience publique où les avocats sont entendus devant le Conseil, face au secrétariat général du gouvernement qui vient défendre la loi.

Depuis son introduction, l'avocat est devenu le coeur du contentieux constitutionnel et non plus les hommes politiques car il est celui qui va faire monter de la société des principes qui peuvent devenir constitutionnels.

Lorsqu'il rédige son mémoire, il a à convaincre le juge que la disposition légale applicable au litige est bien centrale pour la résolution du litige au fond, que le Conseil constitutionnel ne s'est pas déjà prononcé sur cette disposition dans le cas du contrôle a priori, sauf changement de circonstances de fait et de droit, et enfin que la question est sérieuse

(c'est-à-dire que la contestation n'st pas dilatoire ou fallacieuse).

L'avocat fait passer la potentialité normative de la société en principe constitutionnel.

Qu'en est-il des droits à la défense ?

Le Conseil constitutionnel a consacré un droit constitutionnel à l'avocat dans sa décision du 30 juillet 2010 (sur la garde à vue, dont le régime de droit commun avait été censuré car le régime français ne permettait pas d'avoir une assistance effective). Avant il n'avait reconnu que le droit de l'avocat (suite logique des droits de la défense,

consacrés en 1944 et entendus largement).

Mais le secret de l'avocat, son indépendance et son secret ont seulement une valeur législative.

Le Conseil met sur un pied d'égalité le respect du droit à la défense, l'impartialité et la neutralité du juge, le droit à un procès équitable et l'égalité des armes, selon l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 sur la séparation des pouvoirs. Il n'y a pas besoin de faire référence à la Convention Européenne des Droits de l'Homme et son article 6. Le Conseil Constitutionnel n'a ainsi jamais fait, dans ses considérants, une différence entre le droit à la défense (explicitement consacré en droit interne) et celui au procès équitable (uniquement consacré au

niveau européen). Ce dernier serait le concept qui comprendrait nécessairement les 3 autres principes.

Le Conseil Constitutionnel n'a jamais reconnu la tradition juridique comme source

de principes. Il recherche toujours dans un texte écrit ou ensemble de textes la source d'un possible principe (le respect de la dignité de la personne humaine a été déduit de l'esprit du Préambule de 1946) alors que cette reconnaissance arrive au niveau européen : le rôle de l'avocat est vu comme une tradition juridique commune.

Il existe une alliance entre le Conseil et la Cour Européenne des Droits de l'Homme qui a tout intérêt à se voir développer la QPC car celui lui permet de réduire son contentieux, contrairement au Conseil d'État et la Cour de cassation. De plus le Conseil a tout intérêt à défendre l'indépendance de l'avocat car c'est lui

qui lui fournit désormais son contentieux.

Aucune spécificité constitutionnelle ne s'y oppose (tant qu'une directive européenne respecte les droits fondamentaux, le Conseil se refuse à en contrôler la constitutionnalité. Seule la loi de transposition, si elle est contraire à la directive, pourrait être censurée).

Du point de vue américain

Les mêmes causes produisent les mêmes effets : le contrôle a posteriori change la donne.

La profession d'avocat y est expressément diverse (commencer sa carrière en tant que procureur, être professeur d'université.. tout en restant membre du barreau de son état). Cette diversité donne une profession beaucoup plus mobile. Les juges sont issus de ce même corps. Il n'existe pas cette différence de culture que l'on ressent en France entre l'avocat qui va plaider et le juge qui statue. La régulation de la profession se fait d'elle-même par le bar exam.

Le judicial review n'est pas limité au contrôle de constitutionnalité (les clauses politiques/le Bill of Rights sont inclus). Il est exercé par toute juridiction étatique comme fédérale, en première instance comme en appel.

Devant la Cour Suprême, n'importe quel avocat peut en principe plaider car il n'existe pas d'avocat au Conseil. Cependant dans la réalité, ce "business" n'est exercé que par une minorité d'avocats, dits " elite

bar ". En effet, il s'agit d'un exercice particulièrement difficile. Les avocats n'ont jamais le temps de faire

leur plaidoirie car les juges attaquent très rapidement via des questions extrêmement précises et/ou complexes. (formule de " l'hypothetical "). Le solicitor general est le bras armé de l'administration, il est nommé à ce poste pour des raisons politiques (beaucoup d'anciens solicitors general composent l'elite bar).

Le rôle de l'avocat est de sentir la tendance politique (pendant l'administration Bush, le port d'arme a été étudié) et d'évaluer les rapports de force au sein de la Cour (selon les opinions divergentes, dissidentes). Il est impossible de prédire complètement une décision (faire parvenir l'affaire au moment où cela est le plus favorable). Il s'agit presque d'une dérégulation par le contentieux, orchestrée par les activistes.

Le contrôle de constitutionnalité ne fait ici pas apparaitre de dissociation entre le litige et l'aspect constitutionnel (" Je voudrais telle chose et à défaut je conteste la loi ").

Le mode de filtrage est également différent : il n'y a aucun filtrage préalable avant d'arriver à la Cour Suprême. Une cour d'appel fédérale statue pour elle-même.

La Cour a recours aux principes de droit à la vie, à la liberté, au " due process of law " (allant au delà du

simple procès équitable, notamment évoqués pour les dommages punitifs qui, selon une cour d'appel, conduisent à une privation arbitraire de biens) consacrés par la Constitution.

Et pour le droit à l'avocat aux États-Unis ?

Enfin, le droit à l'avocat est vue de façon extrêmement différente : un avocat en matière civile n'est pas

un droit constitutionnel. Les avocats ont tous une obligation de pro bono.

Ce droit n'est expressément reconnu qu'en matière pénale, tant par la Constitution fédérale que par celles étatiques

(depuis la décision Gideon v. Wainwright de 1963). Ceci s'est fait en deux temps. il a d'abord était question de reconnaitre le fait que, s'agissant d'une procédure accusatoire complexe, une égalité des armes apparaissait primordiale (il existe des public defender, agissant par conviction). Ensuite, dans les années 80 s'est posée la question du droit à un avocat " efficace ",

selon l'inégalité des moyens au sein des états.

Deux conditions ont alors été posées :

- L'action de l'avocat doit être au-dessus d'un objectif standard of reasonableness. Il s'agit de comparer son action avec celle d'un avocat " moyen " dans les mêmes conditions.

- Il faut analyser la probabilité raisonnable que les erreurs actives ou passives commises aient eu un effet sur l'issue du litige (sans elles, le résultat aurait-il été différend ?).